Steuerbarkeit von Sanierungsprozessen trotz Insolvenz – Ein Alternativvorschlag zum Diskussionsentwurf des BMJ, ZInsO 2011, 16 ff.:
von Rechtsanwalt/Fachanwalt für Insolvenzrecht Dr. jur. Jürgen Wallner / Richter am Amtsgericht Erwin Gerster und Rechtsanwalt/Fachanwalt für Insolvenzrecht Rüdiger Weiß (Verfasser)
Problemstellung
Hauptdefizit in einer Vielzahl von Sanierungsverfahren ist die zu späte Insolvenzantragstellung. Nachteilig für die Sanierungschancen wirken sich zudem normative Schwachstellen des Insolvenzplanrechtes aus. Der DiskE des BMJ (abrufbar unter: http://zip-online.de/pdf/zip/Diskussionsentwurf.pdf) sollte hierzu Abhilfe schaffen. Der nachfolgende Beitrag zeigt auf, dass sich die Regelungsvorschläge in drei Kategorien einteilen lassen: Ein Teil der Regelungen zur Änderung von Vorschriften des Insolvenzplanrechtes sowie zur Verfahrensstraffung ist sanierungsfördernd unter gleichzeitiger Verbesserung der Befriedigungsaussichten der Insolvenzgläubiger und damit zur Umsetzung zu empfehlen. Das Zusammenspiel der Regelungen zu Verwalterbestellung auf Gläubigervorschlag und debt to equity swap bewirkt hingegen einen massiven Eingriff in die Befriedigungsaussichten der ungesicherten Insolvenzgläubiger und ist daher verfassungsrechtlich bedenklich und zudem im höchsten Maße mittelstandsfeindlich. Letztlich zeigen sich die Regelungen zur Motivation insolvenzbedrohter Unternehmen zu einer frühzeitigen Insolvenzantragstellung als wirkungslos. Der zwischenzeitlich vorgestellte Referentenentwurf als Fortentwicklung des Diskussionsentwurfes (der Referentenentwurf ist abrufbar unter http://zip-online.de/pdf/zip/Diskussionsentwurf.pdf) entschärft das Hauptproblem des Diskussionsentwurfes dadurch, dass die Verwalterbestellung nicht mehr nach Stimmrechtsmehrheit, sondern nach Kopfmehrheit des vorläufigen Gläubigerausschusses erfolgt. Dies ist eine wesentliche positive Änderung. Jedoch belässt es der Referentenentwurf ohne Not bei den starken Eingriffen in die Gesellschafterrechte durch die Regelung zum debt to equity swap. Auch der Referentenentwurf versäumt es durch die Beschränkung der schuldnergünstigen Regelungen auf den Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit bei Harmoniezwang zu allen Insolvenzgläubigern, relevante Anreize zu einer frühzeitigen Insolvenzantragstellung für den in der Insolvenzpraxis am häufigsten betroffenen kleinen Mittelstand zu setzen. Eine gesetzliche Regelung, welche offenkundig nur für wenige Großverfahren praktische Relevanz haben wird, lässt die Chance ungenutzt, eine Sanierung im Insolvenzverfahren in praktisch relevanter Anzahl attraktiv auszugestalten und vergibt damit die Möglichkeit auf einen großen Wurf. Die Verfasser entwickelten daher einen alternativen Lösungsansatz für die Erreichung frühzeitiger Insolvenzanträge ohne Verschlechterung der Befriedigungsaussichten der Insolvenzgläubiger. Vorgeschlagen wird die Regelung eines Sanierungsverfahrens als besondere Verfahrensart in der InsO, vgl. dem chapter 11-Verfahren des US-amerikanischen Rechtes. Erreicht der Schuldner festgelegte Parameter zum Beleg der Sanierungseignung, erhält er eine rechtlich abgesicherte Chance, der Gläubigerversammlung unter Förderungspflicht durch den Verwalter ein Sanierungskonzept vorzulegen. Flankiert wird die Neujustierung der Kräftebalance zwischen Insolvenzgläubigern und schuldnerischen Unternehmen durch weitere sanierungsunterstützende Normen, um im Ergebnis die mit der Insolvenzantragstellung drohende Risikorealisierung für Reputationsverlust sowie für Verlust privatwirtschaftlicher und unternehmerischer Existenz zu minimieren.
Download: Veröffentlichung in ZInsO 2011, 16 ff
Textvorschlag zur Regelung eines Sanierungsverfahrens
„Zehnter Teil: Besondere Arten des Insolvenzverfahrens
Vierter Abschnitt Sanierungsverfahren
§ 334 a Ziel des Sanierungsverfahrens
Das Sanierungsverfahren dient dazu, besondere Anreize für Unternehmen in Krisensituationen zu setzen, frühzeitig Insolvenzantrag zu stellen, so dass eine Verschlechterung der Rahmenbedingungen für laufende Geschäftsbetriebe weitestgehend verhindert wird. Hierdurch soll erreicht werden, dass das in einer Vielzahl von Unternehmen vorhandene Potential zur Realisierung eines Fortführungsmehrerlöses durch Fortsetzung oder Übertragung eines laufenden Geschäftsbetriebes zu Gunsten der gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger stärker nutzbar gemacht wird.
§ 334 b Grundsatz
(1) Macht der Schuldner glaubhaft, dass sein Unternehmen sanierungsgeeignet ist, gelten für das Verfahren die allgemeinen Vorschriften, soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt ist. Sanierungseignung liegt vor, wenn der Schuldner bei Antragstellung
1. drohend zahlungsunfähig ist oder
2. zahlungsunfähig und/oder überschuldet ist, jedoch
a. Barliquidität in Höhe eines halben Monatsumsatzes aus dem Durchschnitt der letzten drei Monate vor Antragstellung zur freien Verfügung eines ggf. eingesetzten vorläufigen Insolvenzverwalters oder vorläufigen Sachwalters vorhanden ist,
b. alle betriebsnotwendigen Produktionsmittel frei verfügbar oder nutzbar sind,
c. eine (stabile) Auftragsvorlage für mindestens drei Monate ab Insolvenzantragstellung besteht,
d. die Löhne und Gehälter aller betriebsnotwendigen Arbeitnehmer nicht länger als eine Woche nach Eintritt der Fälligkeit zur Zahlung ausstehen sowie
e. der Schuldner einen Lagebericht über die Gründe der Krise, die veranlassten sowie die nach seiner Einschätzung weiterhin erforderlichen Maßnahmen zur Überwindung der Krise mit dem Insolvenzantrag vorlegt.
Drohende Zahlungsfähigkeit kann der Schuldner insbesondere dadurch glaubhaft machen, dass er eine von einem Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer, der einen vollständigen Überblick über die Finanzbuchhaltung des Schuldners hat, bestätigte Deckungsbeitragsrechnung für den Zeitraum des Monats, in dem der Antrag gestellt wurde und der drei davor liegenden Monate mit den Antragsunterlagen vorlegt, aus der sich ergibt, dass der Deckungsgrad zwischen fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mitteln durchweg mindestens 90 % betrug.
(2) Das Insolvenzgericht hat unverzüglich nach Antragseingang über die Anwendbarkeit der Vorschriften des Sanierungsverfahrens zu entscheiden
(3) Gegen die ablehnende Entscheidung des Insolvenzgerichtes zur Anwendung der Vorschriften über das Sanierungsverfahren steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.
§ 334 c Örtliche Zuständigkeit
(1) Für alle selbstständigen Rechtssubjekte mit Zugehörigkeit zu einer Unternehmensgruppe, für welche jeweils deutsches Insolvenzrecht gilt, ist ausschließlich das für die Holding örtlich zuständige Insolvenzgericht zuständig. Bei Insolvenzbetroffenheit von Gruppen – Mitgliedern ohne die Holding ist das für die Gesellschaft mit der höchsten Belegschaftsanzahl zuständige Insolvenzgericht für alle Gruppenmitglieder ausschließlich örtlich zuständig. Das Insolvenzgericht soll für alle insolvenzbetroffenen Mitglieder einer Unternehmensgruppe nur eine Person als Insolvenzverwalter bestellen.
(2) Die Tätigkeit des vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalters oder Sachwalter für mehrere Rechtssubjekte einer Unternehmensgruppe trotz unterschiedlicher Gläubigerstruktur oder Rechtsbeziehungen zwischen den Gruppenmitgliedern schafft keinen Grund für eine ausnahmsweise Bestellung einer Mehrzahl von Verwaltern.
§ 334 d Bestellung des Insolvenzverwalters
(1) Schlägt der Schuldner einen (vorläufigen) Insolvenzverwalter oder (vorläufigen) Sachwalter vor, darf das Insolvenzgericht von dem Vorschlag nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person bei dem Insolvenzgericht nicht als Sanierungsverwalter gelistet und/oder für das konkrete Verfahren offensichtlich ungeeignet ist. Im letztgenannten Fall bedarf die Ablehnung einer rechtlich überprüfbaren Begründung. Aus dem Kreise aller bei einem Insolvenzgericht gelisteten Insolvenzverwalter sind auf Antrag die Verwalter als Sanierungsverwalter zu listen, die nachweisen, fünf Insolvenzplanverfahren erfolgreich abgeschlossen und die jeweiligen Insolvenzpläne erstellt zu haben, sowie in den letzten fünf Jahren zehn übertragende Sanierungen durchgeführt zu haben, bei denen jeweils mindestens fünf Arbeitsplätze gemäß § 613 a BGB auf den Erwerber im Rahmen einer übertragenden Sanierung übergegangen sind.
(2) Bei der Wahl eines anderen Insolvenzverwalters im Sinne von § 57 InsO ist dieser für die Übernahme des Amtes im Falle eines Sanierungsverfahrens nur geeignet, wenn er als Sanierungsverwalter bei dem örtlich zuständigen Insolvenzgericht gelistet ist.
§ 334 e Besondere Rechte und Pflichten des Insolvenzverwalters
(1) Der (vorläufige) Insolvenzverwalter oder (vorläufige) Sachwalter hat den Schuldner bei der Erarbeitung eines Sanierungskonzeptes zu unterstützen und dem Insolvenzgericht und dem vorläufigen Gläubigerausschuss, soweit ein solcher bestellt wurde, spätestens mit der Erstattung des Insolvenzgutachtens und zur ersten Gläubigerversammlung über den Stand und die Entwicklung des Sanierungskonzeptes zu berichten.
(2) Die Förderpflicht für das schuldnerische Sanierungskonzept entbindet den (vorläufigen) Insolvenzverwalter oder (vorläufigen) Sachwalter im Insolvenzverfahren nicht von seiner objektiven Stellung gegenüber allen Verfahrensbeteiligten. Insbesondere hat er auch alternativen Sanierungskonzepten zum Unternehmenserhalt oder zur Unternehmensübertragung nachzugehen, um den Insolvenzgläubigern für die erste Gläubigerversammlung eine umfassende Tatsachenbasis für die Entscheidungsfindung zur bestmöglichen Verwertung des schuldnerischen Vermögens zur Verfügung zu stellen.
(3) Der (vorläufige) Insolvenzverwalter oder (vorläufige) Sachwalter soll einen Insolvenzplan vorlegen. Wenn eine Sanierung durch Insolvenzplan nicht in Betracht kommt, hat der Insolvenzverwalter dem Insolvenzgericht und den Gläubigerorganen seine Entscheidung frühestmöglich zu berichten. Die dem Insolvenzplan entgegenstehenden Gründe hat er konkret und nachprüfbar schriftlich mitzuteilen.
§ 334 f Kündigungssperre
§ 112 InsO findet in Sanierungsverfahren auf alle Dauerschuldverhältnisse über betriebsnotwendige Gegenstände und Rechtsverhältnisse entsprechende Anwendung.
§ 334 g Unwirksamkeit von Vereinbarungen
Vereinbarungen, welche eine Vertragsbeendigung aufgrund Insolvenzantragstellung, Insolvenzverfahrenseröffnung oder anderen Gründen der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse vorsehen, sind unwirksam, wenn die Vertragsbeendigung bei Insolvenzantragstellung nicht bereits vorlag. Unberührt bleiben jedoch Beendigungsregelungen wegen eines Verzuges, der nach Insolvenzantragstellung eintritt.
§ 334 h Personal- und Realsicherheiten von Gesellschaftern
Real- und Personalsicherheiten, gestellt von Gesellschaftern des Schuldners können in einem Insolvenzplan abweichend von den Vorschriften dieses Gesetzes geregelt werden. Wird durch den Plan in deren Rechte eingegriffen, gelten die Vorschriften des sechsten Teils der Insolvenzordnung für Absonderungsberechtigte entsprechend.
§ 334 i Sonstige Masseverbindlichkeiten
(1) Verbindlichkeiten, für die der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bis zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung Zustimmung zur Bezahlung erteilt hat, gelten nach der Eröffnung der Verfahrens als Masseverbindlichkeiten, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter auf diese Rechtsfolge ausdrücklich schriftlich hingewiesen hat.
(2) Im Fall der Masseunzulänglichkeit gelten die Verbindlichkeiten gemäß vorstehendem Absatz 1, gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 sowie gemäß § 55 Abs. 1 Ziff. 1, soweit diese den laufenden Geschäftsbetrieb betreffen und der (vorläufige) Verwalter die Gegenleistung in Anspruch genommen hat, als Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 2.
Textvorschlag zur Ergänzung des Insolvenzplanrechtes
Die Problematik der Gesellschafterobstruktion kann gelöst werden über eine Erweiterung der sachenrechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters (Regelung einer partiellen Universalsukzession). Siehe hierzu den Regelungsvorschlag von RA Dr. Wallner (ZInsO 2010, S. 1419 ff.):
§ 228 Abs. 2:
„1 Im gestaltenden Teil des Insolvenzplanes kann geregelt werden, dass der Schuldner aus seinem Vermögen einen Teil oder mehrere Teile ausgliedert
1. zur Aufnahme durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen bestehenden oder mehrere bestehende Rechtsträger oder
2. zur Neugründung durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen oder mehrere, von ihm dadurch gegründeten neuen oder gegründete neue Rechtsträger
gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieses Rechtsträgers oder dieser Rechtsträger bzw. einer Gegenleistung, die nicht in Anteilen oder Mitgliedschaften besteht, an den Schuldner.
2 Der gestaltende Teil des Insolvenzplanes muss in diesen Fällen mindestens die genaue Bezeichnung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die an jeden der übernehmenden Rechtsträger als Einheit übertragen werden, sowie der als Einheit übergehenden Betriebe und Betriebsteile unter Zuordnung zu den übernehmenden Rechtsträgern enthalten. 3 §§ 126 Absatz 2, 134 UmwG gelten entsprechend, wobei die gesamtschuldnerische Haftung der Schuldnerin im Anwendungsbereich des § 134 UmwG auf den Wert der bei dieser verbleibenden Aktiva beschränkt ist.“
Zustimmung zu Teilen des DiskE-BMJ
Als positiv werden nachfolgend aufgeführte Regelungen aus dem DiskE erachtet:
§ 2 DiskE-BMJ Amtsgericht als Insolvenzgericht
§ 21 DiskE-BMJ Anordnung von Sicherungsmaßnahmen
§ 210a DiskE-BMJ Insolvenzplan bei Masseunzulänglichkeit
§ 251 DiskE-BMJ Minderheitenschutz
§ 253 DiskE-BMJ Rechtsmittel
§ 254b DiskE-BMJ Wirkung für alle Beteiligten
§ 258 DiskE-BMJ Aufhebung des Insolvenzverfahrens
§ 259b DiskE-BMJ Besondere Verjährungsfrist